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以物權公示原則為中心分析動產抵押的可行性
[摘 要]本文以物權公式原則為中心，回顧了從動產質押到動產抵押的歷史演變過程，分析了從意思主義到登記主義的各種解決辦法，并在此基礎上檢討了我國現行動產抵押制度。文章認為，從物權公示原則和維護交易安全角度以及我國現實出發，我國應謹慎對待動產抵押，較穩妥可行的辦法是由法律概括規定動產抵押，并根據具體情況由法律或法律解釋對可抵押之動產分步驟、分類別另行規定，但動產擔保仍應以質押為原則，以抵押為例外。[關鍵詞]動產抵押，物權公示原則，交易安全，可行性分析
一、從動產質押到動產抵押的歷史演變
根據大陸法系成文法的一般法律概念常識和理論，動產擔保以質押、不動產擔保以抵押為原則。之所以在動產物上只能設定以轉移占有為標志的質權，而不能設定以不轉移占有為標志的抵押權，既有法律規定的直接原因，也有法律背后根植于社會生活的自然原因。動產抵押制度可以追溯到羅馬法，羅馬法上的抵押權制度忽視了交易安全利益，被認為是一種極危險的物的擔保。（注：柚木罄：《擔保物權法》，有斐閣昭和33年版，第141頁。）17世紀后，德國曾繼受過羅馬法上的動產抵押制度，該繼受不僅消滅了公示原則，德國法上原來健全的物的信用也被顛覆，動產信用基礎發生了動搖。18世紀，各地紛紛通過特別法而將這一制度予以廢止。普魯士于1722、1794年頒布《抵押權及破產令》和《普通土地法》后，動產抵押在德國被完全拋棄，并從此在德國基本銷聲匿跡。（注：許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第29-30頁。）后世以羅馬法為藍本的近代資本主義國家民事立法，幾乎都拋棄了羅馬法上的動產抵押制度。無論是《法國民法典》，還是《德國民法典》都在物權法領域普遍確立了物權公示原則，即不動產物權變動以登記為公示方法，動產物權變動以占有為公示方法，抵押權的標的限于不動產，質權的標的則限于動產。
大陸法系國家民法中，動產的公示方法正如《法國民法典》第2279條所述“關于動產，占有等于權利根據”。這就是理論上通常說的動產公示方法以占有和交付為原則，即在靜態方面，推定動產占有人是動產的所有人；在動態方面，動產所有權轉移以交付為標志。法律以占有和交付為動產公示方法，并非源于立法者和法學家的任意，而是有其社會經濟生活的必然原因。動產是指根據物本身的性質可以移動而不損害其價值的財產。動產的價值相對于不動產來說一般較低，且易于轉移、流動性非常大，對人們的日常生活非常重要。如果法律要求動產公示也必須象不動產一樣采取登記方式，登記機關必將不堪重負，因此，動產的自然屬性和社會生活的實際需要決定了動產公示方法只能是占有和交付。由于動產物權以占有和交付作為公示方法，動產上設立擔保物權就需要將該動產交付給債權人占有。采用這種公示方法的意義有兩方面，一是用以彰示債權人取得了動產擔保物權-質權；二是防止債務人擅自向第三人轉讓已設定了質權的動產或重復設定質權，損害債權人或第三人利益。因此在動產上設定的擔保物權，只能是以轉移占有為標志的動產質權，而一般不能設定以不轉移占有為標志的動產抵押權。但基于實踐需要，大陸法系國家也曾以不同形式規定過個別動產抵押問題。如法國《法國民法典》雖未規定動產抵押問題，但法國通過特別法規定了多種具有動產抵押性質的動產擔保權利，如1944年的電影片信貸擔保和1967年的船舶法規定的運輸工具抵押等。這些具有動產抵押或者不喪失占有的擔保標的物是法律特別規定的特殊動產，而不是泛指一般的動產，同時創設這些動產擔保權的法律幾乎都要求設定這些動產抵押或者不喪失占有的質權，只有公告后才能取得對抗第三人的法律效力。（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第14頁。）可見，法國法中的上述動產抵押不過是按照不動產進行管理的動產的抵押，實際上相當于不動產的抵押。《德國民法典》也沒有直接規定動產抵押，雖然《德國民法典》實施以來有好幾次“法學界活動日”討論過動產擔保，（注：沈達明：《法國德國擔保法》，中國法制出版社2000年版，第310頁。）但除1922年創設佃耕用具和農業用具質以外，其關于動產擔保交易的法律多散見于判例學說，迄今未形成法律。日本民法本來不承認動產抵押制度，但鑒于實務界對不轉移占有的動產擔保化的強烈要求，逐步以特別法的方式承認經過登記或記號打刻的特別動產可以設定動產抵押，如《機動車抵押法》、《飛機抵押法》和《建筑機械抵押法》等。然而這些不轉移占有的動產擔保權是按照不動產管理方式進行管理的動產，即以登記或者記號打刻的方式予以公示。由此看來，大陸法系國家規定的動產抵押并沒有普及到所有動產，并沒有實質危害到交易安全和物權變動的公示原則。
社會經濟發展、動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出了更高的要求。以土地和建筑物等不動產作為擔保融資的手段，恐怕已經難以滿足工商業迅速發展的需要。農業社會的財產主要集中在不動產上，動產價值相對較小。以價值較大的不動產設定抵押作為債權擔保獲取貸款比較合適。但現代企業的資產已經不再僅僅局限于土地和建筑物等不動產之上，企業的設備、車輛和原材料等動產有時也會集中企業的主要財產。重要的生產設備、大型交通運輸工具等動產的價值甚至成為企業資產的主體。高價值動產的出現使動產和不動產的價值界限逐漸模糊。如果不允許企業以不轉移占有動產的方式設定擔保獲得銀行貸款，可能會增加融資難度，提高融資成本，以至于阻礙工商業發展。另一方面，經濟學理念逐漸滲透到法學領域，物盡其用、貨暢其流成為財產法的理念之一，企業界和法學界都希望充分發揮物的使用價值和擔保價值，在利用生產設備、交通運輸工具等動產擔保價值獲得貸款的同時，不轉移占有以繼續發揮其使用價值進行生產經營。
還應看到，現代動產的性質和種類已發生變化，以轉移占有設置擔保很不經濟。農業社會適合設定擔保物權的高價值動產主要集中在金銀珠寶首飾和字畫上，對這些動產采用轉移占有的質押，對債務人生產生活影響不大。但隨著經濟發展，一些生產設備和交通運輸工具已經替代了金銀珠寶首飾和字畫，成為高價值動產的主流。在這些高價值生產生活資料上設定以轉移占有為標志的質權則不經濟。一方面，這些動產往往是債務人生產和生活的必需品，一旦交給債權人占有，債務人就無法繼續使用，直接妨礙債務人的生產生活，與債務人獲得貸款以從事工商業經營相違背。另一方面，機器設備和交通運輸工具轉移給債權人占有，債權人不得不花費大量的人力物力予以保管，無形中增加了融資成本和費用。正如王澤鑒先生所言，“此在農業社會以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事”。（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第236頁。）
基于經濟發展的客觀要求，各國開始有條件地嘗試承認動產抵押或發展以不轉移占有為標志的讓與擔保、所有權保留等非典型的動產擔保制度。如日本通過《農業動產信用法》、《機動車抵押法》、《飛機抵押法》《建設機械抵押法》，把可以設定動產抵押的動產范圍從按照
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