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論商標(biāo)作用的兩面性與商標(biāo)法的梯次保護原則
內(nèi)容摘要： 本文從商標(biāo)與其他知識產(chǎn)權(quán)相比所具有的獨特性為出發(fā)點，進而通過商標(biāo)的功能說明了商標(biāo)作用的兩面性，即一方面，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人享有的特定的權(quán)利；另一方面，權(quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)最終的結(jié)果從一定的角度來看會使社會公眾受益。由此得出，《商標(biāo)法》對商標(biāo)的保護是有一定的梯次層級關(guān)系的：在商標(biāo)權(quán)人利益和社會公益之間，社會公益處于較高的位階，商標(biāo)權(quán)人的利益次之；在對各種不同的商標(biāo)的保護力上，又可以分為以下幾個層級：首先，受到法律的保護最全面的是已經(jīng)在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，其排他效力最強；其次，是未在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)和普通的注冊商標(biāo)；再次，是已注冊的地名商標(biāo)；最后，位于最下面的梯次的商標(biāo)是除未注冊的馳名商標(biāo)以外的其他未注冊商標(biāo)，它們可以被任何其他商標(biāo)的在先權(quán)所輕易排除，受法律的保護最弱。關(guān)鍵詞：商標(biāo)、商標(biāo)作用的兩面性、梯次保護原則
目錄一 商標(biāo)與其他知識產(chǎn)權(quán)客體相比的獨特性二 商標(biāo)作用的兩面性及商標(biāo)的法律保護三 商標(biāo)法的梯次保護原則（一） 第一梯次：消費者及社會公眾利益之保護（二） 第二梯次：對商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的保護
結(jié)論
商標(biāo)，作為商品的識別標(biāo)記，從一般意義上來說，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)過程中不可缺少的事物，它以其獨有的功能和特點，從多個方面促進了商品的流通和銷售。正因為商標(biāo)的構(gòu)思和設(shè)計具有獨創(chuàng)性，商標(biāo)持有人為一個成功的商標(biāo)相應(yīng)地付出了一定的腦力勞動或代價，并且在商業(yè)實踐中人們對于商標(biāo)的價值也予以了充分的肯定，所以，商標(biāo)權(quán)本身也就具有了知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，與著作權(quán)、專利權(quán)等同列為知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象。然而，由于商標(biāo)的種類繁多，其對于商品的意義也必定會有相應(yīng)的差異。
一 商標(biāo)與其他知識產(chǎn)權(quán)客體相比的獨特性
商標(biāo)是“商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務(wù)的提供者為了使自己生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)同其他競爭者的商品或服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種標(biāo)記”[1].也就是說，商標(biāo)是一種用于商品或服務(wù)的專用標(biāo)記，它的手段性大于目的性。在許多方面與其他的知識產(chǎn)權(quán)客體是不同的。
首先一點是商標(biāo)具有顯著性和識別性，這是人工創(chuàng)作成果成為商標(biāo)的基礎(chǔ)。一個商標(biāo)之所以能夠成為標(biāo)示商品或服務(wù)的標(biāo)記，關(guān)鍵在于它相對于商品或服務(wù)裝潢的其他部分來說擁有突出的表現(xiàn)力，并且以特有的文字、圖案、顏色等要素或其組合外在地顯示出了一定意義上的獨特性，能夠使人們對它產(chǎn)生注意，由此使人們可以對其進行識別。顯著性是識別性的前提條件，識別性是顯著性的必然結(jié)果。而其他知識產(chǎn)權(quán)客體則不完全是這樣。著作權(quán)的客體作品與商標(biāo)在獨創(chuàng)性上有一定的重合，有時一件著作權(quán)意義上的作品可以成為商品的商標(biāo)（當(dāng)然，有時作品也可以成為商品的外觀設(shè)計的一部分），同樣，商標(biāo)也可以受到《著作權(quán)法》的保護（例如《著作權(quán)法實施細則》第四條就是關(guān)于未注冊的商標(biāo)在著作權(quán)意義上的保護）。但是，著作權(quán)法所要求的成為作品的條件是比較寬松的，即無論是什么質(zhì)量和品味的作品，只要符合《著作權(quán)法》第三條九項作品形式中的任何一項并且不違背該法第四條第一款的規(guī)定，那么該作品就享有著作權(quán)，受法律的保護。這就意味著，一件著作權(quán)法意義上的作品對于顯著性和識別性幾乎是沒有要求的。《商標(biāo)法》對其保護對象的要求則要嚴(yán)格得多，我國《商標(biāo)法》所保護的商標(biāo)權(quán)客體是經(jīng)過注冊的商標(biāo)，只有經(jīng)過法定程序注冊完畢的商標(biāo)才能在國家公權(quán)力的保護范圍之內(nèi)，而申請注冊商標(biāo)的顯著性和識別性是國家機關(guān)在審查工作中最重要的一部分。
其次，從功能特性上講，商標(biāo)不必有專利權(quán)客體中發(fā)明和實用新型的實用性、技術(shù)性，其美感要求較外觀設(shè)計為低。通常商標(biāo)是以平面二維的形式表現(xiàn)出來的，現(xiàn)在隨著科技的發(fā)展以及人們審美情趣的提高和創(chuàng)造性思維的擴展，一些新的商標(biāo)形式如立體商標(biāo)等也為法律所認(rèn)可。但無論人們的思維和觀念如何進一步發(fā)展，也不會脫離商標(biāo)的識別性這一主要功能特性。比如我國《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊”。 和外觀設(shè)計相比較，《專利法實施細則》第二條第三款中對外觀設(shè)計除了“適于工業(yè)應(yīng)用”外，還規(guī)定了“富有美感”的要求；而《商標(biāo)法》第八條所要求的只是“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蚱渌蔚纳唐放c他人的商品區(qū)別開來的可視性標(biāo)志”可以成為商標(biāo)申請注冊的對象。
再次，從時間的持續(xù)性上來說，我國《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的著作權(quán)的保護期限是作者生前加死后五十年或作品首次發(fā)表后五十年，《專利法》第四十二條規(guī)定：“發(fā)明專利的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起算。”而《商標(biāo)法》第三十七條雖然規(guī)定了十年的有效期，但是第三十八條規(guī)定了商標(biāo)的續(xù)展。可見，如果商標(biāo)持有人依法進行了其所持商標(biāo)的續(xù)展，那么注冊商標(biāo)的使用期就等于是無限長的。另一方面，對于未注冊商標(biāo)而言也沒有使用期限的限制。
另外，從使用要求方面來看，注冊商標(biāo)的使用要有持續(xù)性，即注冊商標(biāo)如果連續(xù)三年停止使用，那么該注冊商標(biāo)有可能會被撤銷。作者對于作品享有發(fā)表權(quán)，作品不會因為未被作者公開而不受著作權(quán)法的保護；專利法對專利權(quán)人的消極行為也是允許的。法律之所以如此規(guī)定，主要是考慮到商標(biāo)的特定用途，即附著與商品，用以標(biāo)明商品的來源、使消費者便于識別。如果權(quán)利人長期不使用已經(jīng)注冊過的商標(biāo)，不利于社會經(jīng)濟的總體運行。在排他性方面，商標(biāo)與專利相同而與著作權(quán)客體相異。商標(biāo)和專利一樣，在權(quán)利人合法持有商標(biāo)或?qū)＠陂g，不允許他人仿造使用，即使是相似的商標(biāo)或?qū)＠绻_到了使消費者誤認(rèn)的程度，權(quán)利人有權(quán)阻止他人的侵權(quán)行為，即使侵權(quán)人是善意的也不行；著作權(quán)法中對他人的未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用作品的行為或其他不法行為雖然也作了禁止性規(guī)定，但是排除了行為人善意的情況，而且《著作權(quán)法》中對合理使用、強制使用的規(guī)定是很多的。對此，我國的《商標(biāo)法》涉及甚少（關(guān)于商標(biāo)的合理使用，筆者將于下文進行論述）。
二 商標(biāo)作用的兩面性及商標(biāo)的法律保護
知識產(chǎn)權(quán)具有兩面性。一方面，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人享有的特定的權(quán)利，權(quán)利人從中可以獲得相當(dāng)?shù)睦妫涣硪环矫妫瑱?quán)利人行使知識產(chǎn)權(quán)最終的結(jié)果從一定的角度來看會使社會公眾受益。所以，知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定的立法精神是為了平衡社會公眾和權(quán)利人之間的利益平衡，“知識產(chǎn)權(quán)的法律制度建設(shè)的理想和目標(biāo)，就在于使得社會福利最大化的同時，使得知識產(chǎn)權(quán)人的利益得到必要的保障并且獲得鼓勵或激勵，以至于有更大的熱情和積極性從事知識和技術(shù)的創(chuàng)造，為社會知識寶庫多做貢獻”[2].本文所討論的商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)因為屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，所以上述結(jié)論同樣適用。而筆者之所以在上一個大問題對商標(biāo)與其他知識產(chǎn)權(quán)的客體相異之處進行比較，是為了說明商標(biāo)作為一種獨立的知識產(chǎn)權(quán)客體，無論是在理論探討上還是在實踐操作中都有很多復(fù)雜的情況，法律對商標(biāo)持有人的商標(biāo)權(quán)的保護是有特殊性的。
（一） 商標(biāo)的功能：
商標(biāo)最初的功能是表明商品的來源，表明商品的生產(chǎn)者是誰。在其后的發(fā)展中，“它已成為行會會員控制其合作者質(zhì)量的重要手段”[3].而現(xiàn)代的商標(biāo)法所體現(xiàn)的商標(biāo)的功能顯然遠遠不只是表明商品來源以及控制商品質(zhì)量這兩個功能。有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的作用有四：“第一是區(qū)別同一種或同一類商品的不同生產(chǎn)者；第二是促使生產(chǎn)經(jīng)營者明確責(zé)任，便于消費者對商品質(zhì)量進行監(jiān)督；第三是便于廣告宣傳，推銷商品；第四是增強商品的競爭能力，是生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當(dāng)?shù)母偁帯！盵4] 還有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)有：“商品來源的標(biāo)示作用，商品質(zhì)量的監(jiān)督作用，商品選購的指導(dǎo)作用，商品銷售的廣告作用”四項功能[5].另外，還有學(xué)者對此作了進一步的分析，將商標(biāo)的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標(biāo)的基本功能包括：“1、識別功能；2、區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能；3、商品的品質(zhì)保障功能”；商標(biāo)的延伸功能包括：“1、企業(yè)形象擴展功能；2、商譽積累功能；3、獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能”[6].從上面我們可以看出，商標(biāo)的功能是在不斷的延伸和擴展的，即由最初的表明商品的來源的這一基本功能逐漸向廣告宣傳、增強競爭等方面擴展。商標(biāo)的功能背后所體現(xiàn)的對社會和生產(chǎn)者之間的利益的平衡也出現(xiàn)了兩條分化的道路。一方面，人們對商標(biāo)功能拓展的認(rèn)識由商品的生產(chǎn)階段不斷向銷售環(huán)節(jié)（如廣告功能）甚至是與商品銷售以后的其他間接環(huán)節(jié)延伸（如企業(yè)商譽的積累功能），這是有利于生產(chǎn)者的。另一方面，由于商標(biāo)功能的擴展，社會對生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品的質(zhì)量提出了更為嚴(yán)格的要求，任何一個希望將企業(yè)做大做強的企業(yè)都不會冒風(fēng)險使自己辛辛苦苦創(chuàng)的“牌子”由于商品的質(zhì)量問題而毀于一旦，不希望自己的這種獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)于頃刻間化為烏有，從這個角度來看，商標(biāo)功能的擴展加重了企業(yè)的社會壓力，使其不得不具有更強的社會責(zé)任感。所以筆者認(rèn)為，商標(biāo)功能的擴展是社會和生產(chǎn)者之間的利益平衡分化的再平衡。
（二）商標(biāo)的法律保護：
商標(biāo)的功能具有作用于社會公眾和生產(chǎn)經(jīng)營者的兩面性，所以對商標(biāo)合法持有人所持有的商標(biāo)的保護非常必要，商標(biāo)的法律保護的作用就是保護公眾不受產(chǎn)品混淆之害，同時保護商標(biāo)的合法持有者不失去自己應(yīng)有的市場。保護商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益不受非法侵犯則是我國商標(biāo)立法的核心所在。商標(biāo)的法律保護，“實際上就是以國家強制力為后盾，運用法律手段預(yù)防、限制、抵制、禁止和制裁一切商標(biāo)侵權(quán)行為，對商標(biāo)注冊人專有使用注冊商標(biāo)的權(quán)利可能造成或已經(jīng)造成的不法侵害實施救濟，以維護商標(biāo)專用權(quán)”[7].從商標(biāo)持有人方面看，法律對商標(biāo)的最直接的保護是賦予商標(biāo)持有人以商標(biāo)權(quán)，經(jīng)過注冊的商標(biāo)，權(quán)利人享有的是注冊商標(biāo)專有使用權(quán)，未經(jīng)注冊的商標(biāo)的持有人享有的是繼續(xù)在原范圍內(nèi)使用該商標(biāo)的權(quán)利（這其中有很多不同情況，比如該未注冊商標(biāo)是不是馳名商標(biāo)或有相對的知名度，其受保護的程度是不同的，對其競爭者和社會公眾的影響也不同）。與此相關(guān)的是，還要考慮消費者的利益和維護公平的工商業(yè)秩序，因為如上文所提，“商標(biāo)是消費誘導(dǎo)手段，是競爭市場的重要工具”[8].商標(biāo)合法持有人對其享有的商標(biāo)權(quán)從總體上來說有使用權(quán)和禁止權(quán)兩個大方面的內(nèi)容。所謂使用權(quán)，是指商標(biāo)商標(biāo)權(quán)人對其所持商標(biāo)的充分支配和完全的使用；所謂禁止權(quán)是指不受他人干涉的排他性，具體表現(xiàn)為禁止他人非法使用、印制注冊商標(biāo)及其他侵權(quán)行為[9].這主要是針對經(jīng)過注冊的商標(biāo)而言，沒有經(jīng)過注冊的商標(biāo)，只要是不違法使用，不侵犯其他權(quán)利人的在先權(quán)利，法律對該商標(biāo)持有人的使用權(quán)是予以肯定的，如果該商標(biāo)雖未注冊但是已經(jīng)在公眾中享有了一定的知名度，那么在一定的范圍內(nèi)，對于其他人的擅自使用行為仍有一定的排他性。商標(biāo)權(quán)的使用權(quán)和禁止權(quán)兩方面使權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)具有了攻和守的雙重特性，對于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為可以以國家強制力為基礎(chǔ)從多方面進行制止。
（三）關(guān)于反向假冒：
反向假冒是一種特殊的侵害商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為，主要表現(xiàn)為：商品銷售者“未經(jīng)許可，將商標(biāo)所有人貼在已銷售商品上的商標(biāo)撕掉，換成自己的商標(biāo)，將他人生產(chǎn)的商品冒充自己生產(chǎn)的商品在市場上銷售”[10].《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》713－2條規(guī)定：注冊商標(biāo)權(quán)人享有正反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識。 《意大利商標(biāo)法》第12條也規(guī)定：銷售商可將其商標(biāo)貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品上所附有的生產(chǎn)商或銷售商的商標(biāo)撕掉。我國《商標(biāo)法》第52條第四款對注冊商標(biāo)的反向假冒行為視為侵權(quán)，進行了禁止性的規(guī)定，即未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的……屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。
人們對反向假冒這一現(xiàn)象的注意是在實際生活中發(fā)生的幾起糾紛中引發(fā)的，比較著名的案子有“燈塔油漆案”、“‘楓葉’訴‘鱷魚’案”等。有人認(rèn)為，反向假冒不應(yīng)該認(rèn)定為違法應(yīng)為根據(jù)權(quán)利窮竭原則（exhaustion of right），當(dāng)商標(biāo)持有人將附有商標(biāo)的商品由生產(chǎn)領(lǐng)域投入到銷售流通領(lǐng)域后他就喪失了對商品的所有權(quán)利不能再對以后流通環(huán)節(jié)中市場活動主體包括消費者的任何處分行為加以限制。商標(biāo)持有人將商品銷售出去以后，得到了相當(dāng)?shù)睦麧櫍扔讷@得了相應(yīng)的補償，達到了出售商品的目的。筆者認(rèn)為，反向假冒嚴(yán)重侵害了商標(biāo)持有人的權(quán)利，同時對于社會公眾來說也是一種欺詐行為。首先，進行反向假冒行為的行為人將購進的原來商品的商標(biāo)去除的行為妨害了商標(biāo)標(biāo)示產(chǎn)品來源和識別的基本功能的實現(xiàn)，雖然商標(biāo)權(quán)人通過銷售商品獲得了一定的利潤，但卻使企業(yè)樹立自身形象積累商譽以便進一步發(fā)展的目的落空，從長遠來看，商標(biāo)權(quán)人的損失是巨大的。尤其是在國際貿(mào)易中，如果允許他人肆意對我國一些在世界上質(zhì)高價廉的商品進行反向假冒，我國的商品將有被擠出國際市場的危險。其次，對于消費者來說，行為人的對他人商品的反向假冒是一種“標(biāo)準(zhǔn)”的誤導(dǎo)行為，當(dāng)消費者發(fā)現(xiàn)其購買的商品是其他生產(chǎn)者生產(chǎn)的時候，會因為多支出的費用而對反向假冒者喪失信心，同時對原商標(biāo)權(quán)人的商譽也會產(chǎn)生連帶的負面影響。總之，反向假冒是對商標(biāo)功能作用的全面損害，在立法上對這種行為應(yīng)當(dāng)堅決加以制止。
（四）關(guān)于商標(biāo)的合理使用
在著作權(quán)法和專利法中，有關(guān)于合理使用的規(guī)定。例如《專利法》第六十三條第四項“專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的”，不視為侵犯專利權(quán)。《著作權(quán)法》第二十二條第一、二、三款的規(guī)定也屬于對作品的合理使用。但是由于商標(biāo)的主要作用在于表明商品的來源，側(cè)重于廣告宣傳和識別的功能，其合理使用的問題人們較少提到。筆者認(rèn)為，其實，只要是知識產(chǎn)權(quán)（商業(yè)秘密除外），或多或少都會涉及合理使用的問題。對商標(biāo)的合理使用并不是對權(quán)利人某些權(quán)利的束縛和禁錮，而是“要通過這種限制達到商標(biāo)權(quán)人權(quán)利其他權(quán)利人之間權(quán)益的一種平衡以及商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利于社會公眾利益之間的平衡”[11].對于商標(biāo)的合理使用，使用人只要從主觀方面來講是善意的，客觀上對商標(biāo)權(quán)人沒有實際的損害，那么這種使用就是應(yīng)該被法律所允許的。
三 商標(biāo)法的梯次保護原則
商標(biāo)的種類有很多，《商標(biāo)法》對各種商標(biāo)的保護力度也是不同的。在筆者看來，《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利和社會公眾利益的保護態(tài)度也是不同的，在商標(biāo)權(quán)人利益和社會公益之間，社會公益處于較高的位階，商標(biāo)權(quán)人的利益次之；在對各種不同的商標(biāo)的保護力上，又可以分為以下幾個層級：首先，受到法律的保護最全面的是已經(jīng)在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，其排他效力最強；其次，是未在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)和普通的注冊商標(biāo)；再次，是已注冊的地名商標(biāo)；最后，位于最下面的梯次的商標(biāo)是除未注冊的馳名商標(biāo)以外的其他未注冊商標(biāo)，它們可以被任何其他商標(biāo)的在先權(quán)所輕易排除，受法律的保護最弱。
（一） 第一梯次：消費者及社會公眾利益之保護
在自由的市場經(jīng)濟社會中，顧客是“上帝”，消費者作為商品流通的最后一個環(huán)節(jié)，其利益的滿足是生產(chǎn)者、服務(wù)者進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的最終目的（雖然他們的直接目的是為了獲得利潤）。所以，我們制定市場經(jīng)濟的“游戲規(guī)則”時不得不從兩個方面進行考慮：“一方面是考慮到商標(biāo)所有人的權(quán)益，（商標(biāo)法）是競爭者的保護傘；另一方面是千方百計地去維護消費者的利益，（此時的商標(biāo)法）是公共大眾合法權(quán)利的守護神。……所以當(dāng)消費者的利益受到損害的時候，商標(biāo)法律的重心就移向了消費者”[12].1993年第一次修正的《商標(biāo)法》第一條規(guī)定了商標(biāo)法的宗旨：“為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標(biāo)信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法”。而第二次修正《商標(biāo)法》時，立法機關(guān)則對這一條進行了充實：“為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法”。 新修改的《商標(biāo)法》增加了有關(guān)服務(wù)商標(biāo)保護的規(guī)定，使得我國法律對商標(biāo)的保護更加完善，保護客體更為廣泛。在立法目的中，1993年的《商標(biāo)法》只提到了對消費者利益的保障，修改后的《商標(biāo)法》明確指出了生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益也是需要保障的。這種由對生產(chǎn)經(jīng)營者的“命令式”的立法精神向“平衡式”立法精神的轉(zhuǎn)變，是社會主義市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展的結(jié)果，將生產(chǎn)經(jīng)營者的利益與消費者利益等同的作法，不是將二者的利益對立起來，而是為了更好地保障消費者的利益。
筆者并不否認(rèn)《商標(biāo)法》的直接作用是保護商標(biāo)專用權(quán)，維護經(jīng)營者和服務(wù)者的合法權(quán)益，此處所謂的“第一梯次”是從宏觀角度來講的，出發(fā)點是社會總體利益的衡量。有人也許會說，如果繼續(xù)思考的話，不光是《商標(biāo)法》，其他決大部分的法律不也是為了社會的總體利益，出發(fā)點不也是社會利益的總體衡量嗎？另外，《消費者權(quán)益保護法》是直接針對消費者權(quán)益保護的，而技術(shù)性極強的《商標(biāo)法》怎么能將空洞的“總體利益”放在第一位呢？筆者認(rèn)為，只有將社會的總體利益考慮進去，《商標(biāo)法》的保護對象才會是完整的，對商標(biāo)的法律保護的討論才是全面的，否則無異于同語反復(fù)。我們立法以及對法律不斷完善的動力也正是在于確立了這么一個“最高的利益”，并將其作為基本的參照點，宏觀并不等于無意義。
在關(guān)于社會公共利益與商標(biāo)權(quán)人的利益的維護上，還牽扯到了商品的平行進口問題。現(xiàn)今世界各國對于版權(quán)和專利權(quán)窮竭的態(tài)度基本上是一致的，絕大部分國家都不承認(rèn)版權(quán)和專利權(quán)的國際窮竭而只是承認(rèn)國內(nèi)窮竭或有限的區(qū)域窮竭（如歐盟內(nèi)部以及法語非洲國家之間即其適例）。所以圖書、音像制品和專利產(chǎn)品等的平行進口行為被認(rèn)為是侵犯了進口國權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，我國《專利法》在最近一次的修訂中對專利權(quán)人的進口權(quán)還進行了專門的規(guī)定。但是對于商標(biāo)的權(quán)利窮竭問題，我國《商標(biāo)法》的規(guī)定是比較模糊的（雖然第52條第一款有規(guī)定，但解釋起來有困難），世界上其他國家的態(tài)度也是不一致的，英國的法律甚至認(rèn)為，平行進口在客觀上能起到調(diào)節(jié)國內(nèi)市場商品的價格，阻止了商標(biāo)所有人利用商標(biāo)權(quán)利實行市場壟斷。筆者認(rèn)為，從價格方面對社會公眾有利方面考慮，對有關(guān)商標(biāo)的平行進口應(yīng)采取較為靈活的方式，只有在某些特殊情況下即平行進口的附帶某商標(biāo)的商品對本國消費者的利益造成一定的損害時才采取同版權(quán)和專利權(quán)的平行進口相同的態(tài)度。
（二）第二梯次：對商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的保護
在《商標(biāo)法》保護的第二梯次中，依商標(biāo)受保護的程度不同，商標(biāo)權(quán)人所享有的權(quán)利效力的強弱，筆者將法律對各種商標(biāo)的保護又分為了四個層級。
1、在中國注冊的馳名商標(biāo)：馳名商標(biāo)，尤其是經(jīng)過注冊的馳名商標(biāo)，較其他商標(biāo)而言，在消費者心目中享有很高的聲譽，對馳名商標(biāo)進行特殊的保護不僅僅是對商標(biāo)權(quán)人自身利益的保護，而且有助于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保障消費者利益，維護公平競爭秩序的制度功能。也就是說，對已注冊的馳名商標(biāo)的保護可以直接與社會公眾的利益所在的梯次連接在一起。我國《商標(biāo)法》對已注冊的馳名商標(biāo)的特殊保護主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定之中，該規(guī)定對已注冊的馳名商標(biāo)的保護范圍擴大到了不相同或不類似商品以及服務(wù) 之上，任何人不得隨意使用。與此相關(guān)聯(lián)，對馳名商標(biāo)的保護還會涉及到馳名商標(biāo)的反淡化。由于馳名商標(biāo)對于商標(biāo)權(quán)人來說是進行競爭的有力武器，同時對消費者來說也是一種價值的象征，所以保護馳名商標(biāo)的信譽價值，阻止其他市場競爭者利用他人已經(jīng)建立起來的聲譽牟取不正當(dāng)利益，防止消費者對來自不同生產(chǎn)經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)生混淆就成了世界各國對馳名商標(biāo)保護的不可缺少的一部分。“反淡化”的保護措施在其他種類的商標(biāo)保護中則是不適用的。
2、未在中國注冊的馳名商標(biāo)及一般意義上的注冊商標(biāo)：從我國《商標(biāo)法》第十三條第一款和第五十二條的規(guī)定中我們可以看出，未在中國注冊的馳名商標(biāo)所受到的保護與一般意義上的注冊商標(biāo)幾乎是處于同等地位的，它們都排除其他人以與該商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)在相同或相類似的商品上使用。它們與上一層級的馳名商標(biāo)在受保護的力度上的差距在于，這一層級的商標(biāo)不享受商標(biāo)的跨類保護。
3、已注冊的地名商標(biāo)：我國《商標(biāo)法》在第十條的最后規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。”除去象“青島啤酒”這樣的馳名商標(biāo)以外，其他的以縣級以下的地名作為商標(biāo)的和繼續(xù)有效的已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)，由于地名具有公共性的特征，其顯著性和識別性比起一般的注冊商標(biāo)要差得多。所以，法律從維護公共利益出發(fā)，對地名商標(biāo)的保護相對是較弱的。
4、除未在中國注冊的馳名商標(biāo)外的未注冊商標(biāo)：對此類未注冊的商標(biāo)的保護問題，學(xué)理上一般認(rèn)為，未注冊商標(biāo)只有在先使用并不產(chǎn)生受法律保護的權(quán)利或利益，其他人既可以使用，也可以申請注冊；在一般情況下，對這類商標(biāo)的搶注行為法律是允許的，一般情況下并不違背誠實信用原則的要求。依筆者的理解，此類商標(biāo)持有人的權(quán)利僅相當(dāng)于民法中規(guī)定的一般性的民事主體享有的普通權(quán)利，不像未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)或未注冊的享有一定聲譽的商標(biāo)那樣，享有一定的在先使用權(quán)。因此，它們的受保護的地位是最低的，由于使用這些商標(biāo)的市場競爭主體所生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)大多是小商品或暫時使用，所以，法律因為其未進行注冊而不給予特殊的保護也是勢所必然。
結(jié)論
商標(biāo)的保護是近幾年越來越被人們所重視的問題，隨著我國加入世貿(mào)組織，一年的時間雖然不能立即看出非常大的變化，但是經(jīng)濟全球化，貿(mào)易一體化的趨勢是任何人也無法阻擋的。商標(biāo)在商品和服務(wù)的交易及提供過程中也由過去的簡單的標(biāo)明來源的特性逐漸推演出其他更為重要的功能，它在很大的程度上表明了市場經(jīng)濟競爭者的信譽，有時甚至超越原有的貿(mào)易范圍，直接代表了一種文化風(fēng)格，所以，各國在立法上對商標(biāo)的保護日益周全。在商標(biāo)權(quán)人和社會公眾以及其他國家的主體之間利益的博弈與互動平衡過程中，商標(biāo)權(quán)的限制與反限制必將是一個長期的過程。筆者堅信，無論結(jié)果如何，立法者都會綜合考慮權(quán)利人和社會公眾的利益，而公眾的利益位于第一位并且對商標(biāo)因其種類的不同而進行保護這一原則是每一個民主開明的國家必定要堅持的。
參考文獻：
[1] 參見：郭慶存《知識產(chǎn)權(quán)法》第443頁，上海人民出版社2002·4版。
[2] 參見：郭慶存：《知識產(chǎn)權(quán)的屬性、范圍及有關(guān)問題的哲學(xué)思考》，載《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》第一卷，法律出版社，2002·7版。
[3] 參見：[美]阿瑟·R·米勒，邁克爾·H·戴維斯 著《知識產(chǎn)權(quán)法概要》孫建紅，張灝 譯，中國社會科學(xué)出版社，1998·1版，第102頁。
[4] 參見：黃勤南主編，《新編知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995·3版，第50頁。
[5] 參見：吳漢東、劉劍文等著《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》北京大學(xué)出版社2002·7版，第232頁。
[6] 同注[1]，第449頁至第450頁。
[7] 參見：來小鵬主編《知識產(chǎn)權(quán)法教程》第312頁，中國政法大學(xué)出版社，1997·11版。
[8] 參見：張今，《對馳名商標(biāo)特殊保護的若干思考》，載《政法評論》，中國政法大學(xué)出版社，2000？4版。
[9] 同注[5]，第238頁。
[10] 參見：王仙法主編《商標(biāo)與知識產(chǎn)權(quán)保護》第41頁，上海三聯(lián)出版社，2001？8版。
[11] 參見：王艷麗《論商標(biāo)權(quán)的限制》，載《科技與法律》2002？1。
[12] 同注[10]， 第40頁。
論文關(guān)鍵字：論商標(biāo)作用,兩面性,商標(biāo)法,梯次保護原則
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